首先是人类生活处于没有秩序的混乱状态。
第一,上面我们讨论的主要是一个静态的概念,即一个成熟的宪政体制应该是什么样的。这两方面的制度安排相互配合,保证了宪法的至上性,建立了一个有限但又有力和有效的政府,同时也保护了公民的基本权利。

这样的权力分割只能导致政府瘫痪,甚至有出现动乱的危险。出于这个原因,立法工作被委托给必须定期受选民检验的当选机构。相反,在一个宪政民主中,如果只有议会有宪法解释权,该宪政框架可能很不稳定,因为如果议会的多数党变了,宪法的解释可能也就变了。法治不仅限制了政府的专断,它也使政府在制定政策时变得睿智和理性。我们在本文第二部分中谈到,从经验上看,普通法系国家一般来说比大陆法系国家要运行得更好──更公正,以及更容易保持经济、政治上的长期稳定和发展。
下面我们依次讨论这六个正义原则。在自由宪政国家中,宪法在本质上代表了基本正义规则(自然法/道德法),而且是司法审查的最高和最终依据。第二,所谓限制原则,是指法律必须对政府权力实施一定的限制,以避免掌握国家权力的人压迫人民和滥用权力。
西方的法学家之所以能这样做,是因为宪政民主制度已经在他们的国家中存在了两百余年。这一原则的合理性在于,首先,政府不应基于政治或其他便利考虑而随意惩罚公民。在美国总统弹劾制度中我们至少可以学到两点。这样,全国人大作为最高权力机关,高倨于行政部门(国务院)和司法机关(人民法院)之上。
美国联邦宪法第五修正案规定未经正当的法律程序,任何个人不得被(联邦政府)剥夺生命、自由或财产。这些法官求助于自然法/道德法,对纳粹法律体制下所谓的合法行为进行惩罚(莱斯,1999,第26页)。

从根本上说,过度立法是误解法的本质的必然结果。在某些领域内出现了过度立法的现象。我们在本文第一部分中谈到,法代表人类社会的基本正义规则,而不是任何人或团体的工具。第四,宪法要至上,还必须具备坚实的合法性基础,这就要求有一个民主的制宪程序。
从理想角度来说,法(即基本正义规则,也就是自然法/道德法)应该成为任何正义国度的政治、法律制度的基础。西方法学家之所以给法律下了一个纯粹形式的定义,是因为西方国家中存在对法律的实质正义的宪政保障。]要保证法律的至上性,除了司法独立和司法审查以外,在制度上还需要一整套有效的对违法者的惩罚和对受害者的补偿机制。法治就是这一系列的制度和文化安排中很重要的一部分。
广泛的受害者(或其他相关人)起诉的权力和激励有效地保证了对违法行为的惩罚,从而维护了法律的至上性。在此有必要澄清一下形式主义(formalism)这一概念。

无论是亚里士多德还是西塞罗都不可能将其法理学建立在天主教或基督教基础上。归根结底,统治人类社会的规则应该是那些建筑于人性和人们对正义的基本感知基础上的规则。
希腊语eleutheria(常被译为自由)意味着一种与人民高兴什么,什么就是法原则相容的自由。上面的解释似乎很简单,但它引出了一系列的问题。在美国这样的联邦制国家中,司法审查还包括联邦法院审查州政府(包括州立法机关和行政机关)对联邦宪法及其他联邦法律的侵犯行为。第四,对法官的判决和论证的经常性的学术和专业性评论,以及传媒的普遍报导,也对法官的权力构成一定约束。)另外,下面引自史蒂文·霍尔姆斯的颇有新意的著作的一段话可以帮助我们更好地理解宪政的涵义:任何机构,如果它有足够的权力保护我免受邻居的侵犯,它也就有权力侵犯和奴役我。[注:关于合宪性审查,另外一种可能是成立专门的宪法法庭。
第四,这些规则是一般的和普遍适用的(即理性原则)。例如,近年来一些大陆法系国家建立了宪法法庭,授予其宪法的最终解释权,而其积累的案例也具有宪法效力,对后来的个案具有约束力。
那么到底什么是自由宪政体制呢?对于一个按照自然法/道德法而运作、因而也具有正当性的国家而言,其宪法通常会具备下述特征。本文视自然法/道德法为盾,而非矛。
(3)该政体中有一整套有效的制度和文化安排来确保宪法的至上性和有效性,这些制度和文化安排包括国家权力的分离和制衡、独立的法庭、宪法司法、司法审查制度(包括对法律和政府行政行为的合宪性审查)、绝大多数公民对宪法和法官权威的普遍支持和认同等等。路易斯·亨金对宪政有如下定义:(1)依照宪法来管理公共事务的政府。
其次,不同个人对这些法的理解可能会有差异(虽然在细心而理性的公共商议后人们会就其中基础性的方面达成一致)。包括代议民主、定期的和具有竞争性的选举、新闻自由等在内的宪政机制都从不同角度来确保法律内容的公正性。麦迪逊认为,孟德斯鸠的分权学说的真正含义应该是:当(三权中任何两权)完全集中在同一个人或同一个机构之手,自由宪法的基本原则就被破坏了。通过授予每个部门(立法、行政或司法)一些适当的制约其他两个部门的权力,或者如麦迪逊所言,在每个部门中恰当地植入其他部门的一些功能,制衡的宪政体制能够防止单个政府部门权力过大以至于带来专制或动乱的危险。
我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为,但很多法律缺乏对违法后果的规定,这使得很多法律条款更象道德说教,其有效性很差,公民的个人权利也难以得到保障。同时,宪政本身又需要法治的保护,法治是宪政的必要基础,是宪政必不可少的一部分。
但在1915年的法国,官员们在一定程度上不受一般法和一般法庭的管辖。从某种意义上讲,司法审查就是法官寻找和发现自然法或道德法的过程,虽然在现代国家这种寻找过程主要体现为对宪法和其他基本法律的解释。
司法机关并不独立于全国人大之外,所以除了行政诉讼法允许法院对一定的具体行政行为进行审查之外,也谈不上有真正的司法审查。而且,形式化(即法律规则的完整、透明、稳定、有效和一贯)可能是任何一个法律体系实现一定理性的唯一途径。
寻找和发现法的过程主要是一个人们自发的社会经济活动与专家(包括法官和律师)探索互动的过程。更重要的是,遵照先例原则是不适用于议会的。我们可以把这些基本的价值判断称为自然法或道德法。最后,正如马克斯·韦伯所言,程序正义能带来经济和社会生活所需的可预测性和可计算性。
下面我们作一个简要的总结。戴雪把一般法律的普适性或至上性作为英国宪政的一个要素(戴雪,1982,cxlviii)。
换句话说,在一个法治国中,法律是至上的。相反,代表各州民意的参议员们则非常擅长于影响民意。
法官如何根据宪法来保护个人权利?我们可以通过几个例子来说明。又比如,如果一个人在美国未经审判或其他司法程序就被州警察关押超过一个星期,这个人(或者其律师)可以要求法官根据第十四修正案宣判(1)该关押非法,(2)警察必须立即释放非法关押的人,(3)政府必须作出经济赔偿和其他补救措施。 |